特許出願は必要か？｜坂野国際特許事務所

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特許出願は必要か？

　「特許出願は、本当に必要なのですか？」というご質問がしばしばあります。本当に必要なものか考えてみました。
　その前に、特許権という非常に強力な権利（独占排他的権利）について説明が必要かと思います。特許出願をして出願に係る発明が許可されると、特許権という権利が発生します。いわゆる私的独占を禁止する独占禁止法というものがありますが、特許法は、独占禁止法（独禁法21条等）に大きな穴をあけるものです。
　特許権は、非常に強力な独占排他権です（特68条（特許法68条））。特68条本文には、「特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有する」とあります。この「専有する」とは他人を排して、権利者のみが独占的に実施する権利を有するということを意味します。したがって、他人が正当な権限又は理由がなく、特許発明を実施するときは、この特許権を侵害することになります。
　この強力な特許権ですが、これを侵害した場合のぺナルティも強力です。なぜなら、特許権には、民事上の救済として、差止請求権（特100条）、損害賠償請求権（民709条（民法709条）、不当利得返還請求権（民703条、704条）、信用回復の措置（特106条）が認められ、刑事上の救済として、刑事罰を科することが認められているからです。
　特許なんて、出願自体高額だし、維持費も大変だしという考えもあるかもしれません。
　しかし、ご説明してきたように、強力な独占排他的権利たる特許権を、もしも他人が取得したとしたらどうなることになるのでしょう？　

１）製造等の中止の可能性

　もし、自社が製造販売している製品について他人が、特許出願(特許申請）して、特許権を取得して特許権者となった場合に、特許権者が権利を行使すれば、折角開発した製品の製造等を中止しなければならない場合が起こりえます。これは製造メーカーにとって、非常に被害が大きいです。なぜなら、通常、製品を開発するために、多大の研究開発費、宣伝広告費、人件費等のコストをかけており、これらかけたコスト総て無駄になってしまうからです。
　したがって、製造等の差止めに追い込まれた場合には、ロイヤリティーを支払ってでも、製造、製品販売を継続できるような状況に持っていく交渉が必要になります。

２）損害賠償責任の問題

　
　もし、自社が製造販売している製品について他人が、特許出願(特許申請）して、特許権を取得して特許権者となり、当該特許権者が権利を行使をした場合であって、過去の実施に対して権利者側に損害が発生している場合に、当該損害を賠償しなければならなくなります。
　特に、従来では、侵害行為と損害の因果関係等の認定、逸失利益の認定の問題などで「侵害し得」の社会となっていましたが、特許法の改正により民事上の救済規定が強化されたために（特102条等）、ますます、損害の賠償について権利者に対して適正な保証が担保されています。権利者に損害賠償請求をされた場合に、ひとたまりもありません。

３）侵害罪

　侵害罪として懲役又は罰金を受ける場合があります。

４）製品等の回収

　
　１）の製造中止に続いて、侵害と判断された製品を総て回収し、最悪の場合、工場を閉鎖しなければならないかもしれません。これは非常に厳しいと思われます。通常、製品を製造するプラント、工場を立ち上げるのに、莫大な設備投資を必要です。何十億、何百億となることもあると思いますが、これらを総て撤退しなければなりません。会社の存続がかかります。

５）訴訟

　訴訟になれば、時間もとられますが、特許出願から権利化にかかる費用と比較してその何倍もの弁護士、弁理士費用がかかってきます。証拠資料集めで、健全な企業活動をもできなくなってしまうかもしれません。

６）先使用権との関係

　特許調査の結果、警告を受けている対象の特許権に係る特許出願前より、私達は、発明を実施しているから、大丈夫です。という声も良く聞きます。所謂抗弁権としての、先使用権（特79条）の存在です。
　しかし、これで安心するのは気が早いです。なぜなら、先使用権が認められるとしても、種々の条件、例えば、先使用者が継続してできる範囲は、「その実施又は準備をしている発明の範囲内」及び「事業目的の範囲内」に限られるなどの条件が満たされる必要があるからです。
　事業の目的の範囲内の使用とは、例えば、溶接方法について、定款等に自動車事業のみを目的としていた場合に、その後、船舶事業に対して当該溶接方法を使用することはできません。
　出願時から、改良、修正等を加えていった製品を実施している等の場合も、ほとんどの場合、先使用権の条件を満たさず、先使用権は認められない場合が多いと思われます。係る改良等を行った場合には、多くの場合「その実施又は準備をしている発明の範囲内」という条件を満たさないからです。

　他にも探せば、たくさんのリスクがあると思います。日本は法律国家ではないし、裁判なんてとおもっていらしゃるかもしれませんが、特許とビジネスは別という考えが、私が大手企業の知的財産部に在籍していた10年以上前に既にありました。
　
　少し厳しい事を書きすぎてしまいましたが、知的財産権についてのリーガルマーインドを向上させていただこうとの思いで、厳しく書いてしまいました。

　例外的に、お金を払って（所謂ロイヤリティーを権利者に支払う）、通常実施権等の許諾が得られば、製品の製造を中止しなくてもいい場合もあります。また、クロスライセンスを結ぶ事もできますが、この場合、別の技術での特許が必要なので、やはり特許出願することが重要になります。

　同一民族の日本において、多少は危機感を感じていただけたでしょうか？
　２００２年に、小泉内閣は「知財立国への道」を宣言し、「知的財産基本法」を制定して、総理大臣を本部長とする「知的財産戦略本部」を設置したことは、知的財産業務に携わっている方には、記憶に新しいと思います。これは、私達弁理士に対して、大げさな事を言えば、国富（国の財産）を守るためにしっかりやってくださいというメッセージのようにも思えます。
　いわゆるプロパテントの時代ですが、実は、これも私が大手企業の知的財産部に在籍していたころの18年前に、既に米国で打ち出しておりました。米国は、プロパテントのおかげで、膨大な利益を上げることになります。
　特許出願件数のうち、38％が防衛出願だそうです。他人の権利化を防ごうとするものなのでしょう。残りの62％の出願が、自社開発技術の保護という、自社技術を守る役割と、知的創造サイクルを目指すどちらかといえば攻めの役割を果たす出願となっていきます。
　将来起こるかもしれない上記リスクに備えるために、自社の技術を特許権という形に残して、安定した企業活動を行っていただけたら幸いです。

【語句説明】
　・正当な権限とは、専用実施権、独占的通常実施権、通常実施権等の権利をいいます。
　・正当な理由とは、例えば、試験又は研究のための実施などがあります（特68条）
　・差止請求権（特100条）とは、特許権が侵害され又は侵害されるおそれがある場合に、特許権者が、侵害又は侵害の予防を請求する事ができる権利をいいます。
　・損害賠償請求権（民709条（民法709条）とは、特許権が故意又は過失によって侵害された場合に、特許権者が侵害者に対して侵害によって受けた損害を賠償する事ができる権利をいいます。
　・不当利得返還請求権（民703条、704条）とは、正当な法律上に理由なくして他人の損失において財産的利得を受けたものに対して、損失者が、最大限自己が受けた損失を限度として利得の返還を請求する事ができる権利をいいます。
　・信用回復の措置（特106条）とは、侵害品が特許製品よりもはるかに粗悪品である場合に、新聞への謝罪広告等、信用を回復するのに必要な措置を命ずるように裁判所へ請求できる権利です。
　・ロイヤリティーとは、発明の実施に支払われる対価、実施料をいいます。業種によりまちまちですが、例えば、売り上げの３～5％等と決めることができます。
　・クロスライセンスとは、自社の有効特許と、他社の有効特許との間で、ライセンスを結ぶ事です。お互いの技術を使うことができます。有効な特許権をもっていると、均衡がつりあわないので、お金で解決する場合もあります。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

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